首届报商联盟大会“旅游经济”高峰论坛顺利举行

对于存量，在权责清单中固化行政许可的类别，以行政许可法典编纂的方式，通过一揽子法律解释统一行政许可的名称形式。

2016年，中央编办在确定国务院各部门行政许可清单后，又汇总形成了法律、行政法规和国务院决定指定地方实施的行政许可项目清单，共783项，底数不清问题基本解决。[17] 唐纳德J. 布莱克认为，法律是一个变量，可以增减，在一种条件下比另外一种条件下要多。

[25] 季卫东：《法的根源与效果（代译序）》，载［美］劳伦斯.M.弗里德曼：《法律制度》，李琼英、林欣译，中国政法大学出版社2004年版，第3页。计划经济向市场经济转型的巨大惯性影响着法律的实施，行政许可法也不例外。我国的监督途径很多，党内监督、人大监督、政协监督、行政监督、司法监督等，但不足之处在于监督力量分散，合力不足。多数国务院办公厅文件都是经国务院同意或者批准发布的，起草主体往往是行业部门，制定程序相对简化，类似于立法法之前国务院批准＋部门发布类的行政法规。[18] 近几年，《国务院关于促进市场公平竞争维护市场正常秩序的若干意见》（国发〔2014〕20号）探索规定了强制披露、信用、公示等监管方式。

美国联邦管理与预算办公室（OMB），从预算、机构和法制等角度，力图解决各个机关孤独地存在、缺乏协调、欠缺全局考虑等问题，较好地优化了行政机构的决策。《国务院办公厅关于保留部分非行政许可审批项目的通知》（国办发〔2004〕62号）创设了非行政许可审批，规定：这些项目，主要是政府的内部管理事项，不属于行政许可。在起草宪法草案的过程中，中共中央和毛泽东做过指示，要求宪法必须根据我国的国家性质和经济关系，充分表达逐步过渡到社会主义社会的根本要求，指出道路。

[61]在这一基础上，笔者认为，制定成文宪法的意义就是将这一权威传输给成文宪法，才能使成文宪法成为一国之内具有最高法律效力的文件。但这种逻辑不能照搬到立法领域里，每届全国人大的立法权不受前一届全国人大立法的限制。它对治理模式做了模棱两可的处理，这种形式妥协延迟了政治决断的做出，但五四宪法并没有提供进一步明确实定宪法的适当机制。成文宪法具有最高法律效力，客观上要求必须以法治为治理方式，这也构成对相应政治组织原则的限制。

比如，施密特就是从威玛宪法中抽象出威玛德国的五项实定宪法。这一因素同样排斥常在的制宪机关。

阿伦特的论断也因此被认为是对施密特理论的批判。[31]这是非常重要的，因为在人民不积极地表明其制宪意志时，其他政治主体就必须通过制宪机关代替人民做出政治决断。继续以革命的方式建设，还是依靠制度建设呢？成文宪法制本身要求以法治为治理方式，这一点在当时并不是共识。但这时并不存在任何规范，制宪行为并不涉及任何具体的规范，所谓的总决断指的是制宪主体规定了政治统一体的整体结构，建构了政治统一体的形式和类型。

成文宪法制是否允许一个制宪机关存在，这是至关重要的问题。在制定成文宪法时，这一权威由制宪机关享有。[4]郭道晖在1986年撰文，认为全国人大是我国的制宪机关，参见郭道晖：《论我国一元性立法体制》，《法学研究》1986年第1期，第4页。[46]在第五次宪法草案讨论会议上，由于委员们认为拘留这一问题在宪法上很难进行十分具体的规定，这一对人身自由的保障措施由刑事诉讼法规定比由宪法规定更合适，委员会全体会议决定在宪法文本上删去这一规定，可能是基于这一保护制度的重要性，刘少奇还特别强调说要在通过宪法的同时制定出一个临时拘留法。

成文宪法的实定宪法应当符合制宪主体的制宪权意志，而且要具有明确性与稳定性，只有这样，成文宪法规范的最高法律效力才有保障。比如就我国现行宪法而言，第2条一切权力属于人民的规定就不能根据修宪程序加以修改。

因此，不但一个常在的制宪机关为其所不容，而且对于任何宣称表达人民意愿的制宪尝试，在成文宪法看来，都是叛逆行为，一切成文宪法都是反对对现行宪法秩序进行革命的林彦：我的这个问题是关于司法审查的阴暗侧面的。

文章来源：《交大法学》2017年第1期。我还可以举一个和民事法院有关的例子。格林：是的，一种戏谑的说法表明，在魏玛德国，紧急状态成了日常状态，成了人们生活的例常形式。你说的情况里，出现了两部宪法的竞争状况，两方的学者都主张自己的宪法更好。目前，所有重要的欧盟事务相关的宪法法院判决也都是通过个人诉愿进入宪法法院的。这里我只想提四项，它们尤为重要。

纳粹时代在二次大战之后结束，彼时的人们更多倾向于凯尔森的说法，而非卡尔·施米特。就社会经济权利而言，其和基本权利确实在法理上有所区别。

林彦：在合宪性审查的过程中，宪法法院的管辖权有两个类型，一类是成文宪法的明确授权，另一类是隐含的授权。比如，当我仍然在最高法院服务的时候，曾经写作了一个非常重要的判决，这个判决事关魏玛时代非常著名的和平主义人士库尔特·图霍夫斯基（Kurt Tucholsky）的一句名言，士兵是潜在的凶手（Soldaten sind Morder），在联邦德国的反战运动中，这句话被经常引用，甚至被做成标语，绘制成宣传画。

所以当时的选项大概就是两个，一个是提出一部修正后的基本法，使之适应于前民主德国地区，或者是为前民主德国地区订立一部新的宪法，从而安定后民主德国时代的社会秩序，不过我想这部新的宪法也不会和基本法有什么太大区别。另外，对个人宪法诉愿的承认也树立了宪法法院权威。

这种情况在个人诉愿和机构的审查申请中也差不太多。第四类最为重要，即个人的宪法诉愿，这类案件的数量占宪法法院案件的98％以上。第一是宪法法院对立法的审查。英国人认为，我们有这么好的司法机制，为什么不自己搞一套人权法案呢。

过去的岁月里，我曾多次和民法学者展开激烈的辩论，很多民法学者认为，我们不需要宪法法院的帮助就能处理这些问题，私法足以完成这个任务。当然，也有观点认为，如果宪法法院能够回避一些微妙的问题，不啻为一件好事。

这种绕道欧盟以回避国内问责的方式并非孤例。除了宪法法院法官们的杰出工作之外，是否还有别的重要原因？ 格林：或许没有必要太执着于名字，基本法不过是一个名字，但是它仍然是德国的宪法。

作者简介：迪特·格林，德国洪堡大学法学院教授、法学博士。郑戈：在基本法制定之初，这部宪法一度被视为暂时性的、过渡性的宪法。

在一个民主宪政国家，主权的承担者是人民，主权倚赖人民的代表行使，但是代表们并不等同于主权。我认为基本法填补了之间的缝隙，这至关重要，因为联邦德国的人总是觉得自己身处两德之间更优越的一个。这又一次引起了争论，因为这事关对于德国的国家想象。这个被称为推翻条款（override clause）。

不过，至少一个推理是清楚的，修正宪法的权力来自宪法，所以修正案仍然要尊重宪法。但是至少当时这个情况没有发生。

由于政府往往也是党派联合执政，往往自由党、绿党也有机会提名。当时首当其冲的问题就是，新的首都在哪里，是在波恩还是柏林。

在案件中，控方认为这种说法构成了刑法中所禁止的对士兵的侮辱，被告人则认为这种表达在宪法所保护的言论自由的范围之内，最终案件进入宪法法院。那么这个问题回到了联邦众议院，通过政治程序来决定。